"Em vez de ser cega, na verdade, Justiça tem muitos olhos."

Ao invés de publicar notícias ou alterações legislativas, desta vez transcevemos um artigo feito por Miguel Reale Júnior sobre um determinado caso sobre o qual foram dadas interpretações jurídicas completamente distintas, uma pela juíza de primeiro grau e outra pelos desembargadores da turma recursal de segundo grau, demonstrando assim a enorme subjetividade no julgamento de processos.
O texto, a nosso ver, serve tanto de norte para futuros advogados ou promotores/procuradores, que deparar-se-ão com inúmeras divergências nos julgados, como para futuros magistrados que, mais do que técnicos, necessitam sopesar as consequências de suas decisões, sob pena de caírem no puro arbítrio, como alerta o autor.

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Interpretação da lei também se presta a divergências*

Por Miguel Reale Júnior

Um pobre desempregado, de passado limpo, entra numa casa e subtrai carteira com R$ 150. O dono, minutos depois, sai à procura do ladrão. Atraca-se com o suspeito, que joga a carteira fora e empurra a vítima, ferindo-a. Esse fato sofreu, no Judiciário, julgamentos diversos.

Para a juíza de primeira instância, configurara-se a hipótese do roubo impróprio, quando a violência se dá após a subtração da coisa, para assegurar sua posse, aplicando a pena mínima de quatro anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto. O Ministério Público, por sua vez, recorreu da sentença ao ver no fato ataque grave à sociedade alarmada, sendo o acusado merecedor de pena maior, a ser cumprida em regime fechado, como exemplaridade para sossego da comunidade.

Em segunda instância adotou-se a tese da defesa no sentido de que o furto se consumou ao sair o ladrão da casa, tendo a violência à vítima se dado quando o réu já tinha posse da carteira. Houve, então, segundo esta vertente, duas ações separadas: furto e depois lesão corporal. O furto, no entanto, ao ver dos desembargadores, fora cometido para suprir as necessidades básicas da vida e a lesão corporal não passara de legítima defesa de sua liberdade, contra ato abusivo da vítima, que exorbitou de suas razões. O réu foi absolvido.

O fato foi apreendido diversamente pela juíza e pelos desembargadores. Para a juíza, teria havido um roubo consumado com violência posterior à subtração para garantir a posse da coisa furtada.

Para o Tribunal de Justiça, um furto e depois uma lesão corporal. Como se vê, na escolha de versão dos fatos e na seleção do que é juridicamente relevante, quem decide pode fazê-lo de acordo com sua subjetividade, formada por circunstâncias de vida conformadoras de sua maneira de apreender a realidade.

A divergência, no entanto, vai além: estende-se à avaliação do fato. Para a acusação, houve uma perigosa atitude que amedronta a sociedade; para a juíza, um fato de gravidade média; para o Tribunal, atos justificados para a preservação da subsistência e da liberdade.

A juíza ignorou as circunstâncias de a carteira ter sido jogada fora pelo ladrão e de a violência ter sido praticada não para assegurar a posse da coisa, mas para se evadir, o que indicaria ter havido uma tentativa de furto e uma lesão corporal. Reconheceu o roubo, todavia com pena comedida.

Já o tribunal desdobrou o fato em dois momentos, visando a absolver: o furto praticado em "estado de necessidade", a lesão corporal decorrente de legítima defesa.

No acórdão, decidiu-se movido por compaixão. A justificação do furto com base na excludente do estado de necessidade revela as condicionantes de ordem ideológica e de política criminal ao se avaliar a conveniência ou não da punição. Assim, argumenta-se que "o Estado vê-se então diante de um conflito: proteger incondicionalmente o bem jurídico patrimônio ou suportar a lesão a este bem jurídico como única solução possível naquele momento para a preservação da garantia constitucional às necessidades vitais básicas".

Trata-se de uma opção valorativa, em vista da qual, com razão, reconhece não constituir o patrimônio um valor absoluto, cumprindo ser visto em sua função social. Exagera, no entanto, ao desconsiderar a posição da vítima em defesa do direito de preservar de imediato o seu patrimônio.

A compaixão fez o julgador esquecer até mesmo o disposto no antigo Código Civil, artigo 502, então vigente, que dispunha: "O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo" — a mostrar que a vítima atuava sob o a legitimidade outorgada pela lei civil. A decisão, distante da dogmática, foi conduzida pelos valores da comiseração e em vista das consequências pessoais e sociais de eventual condenação. Em consequência, a vítima tornou-se criminosa ao se entender que, ao agir em defesa de seu patrimônio, teria incorrido no exercício arbitrário das próprias razões, a ponto de justificar a reação do ladrão que a empurra e fere.

Como se vê, a interpretação da lei também se presta a divergências, com vertentes contrárias, racionalmente sustentáveis, em busca do justo no caso concreto, razão pela qual não se pode atribuir má-fé ao julgador que molda concepções jurídicas de forma a casá-las com a decisão, a seu ver, correta, que pretende editar.

Assim, tem razão Atienza, para o qual, "para sermos agentes racionais, precisamos de outras virtudes além da racionalidade", como, por exemplo, a sensatez, a prudência, a humanidade, a compaixão. A racionalidade é um essencial requisito da decisão, mas o seu controle, por via da exigência da motivação das sentenças, não afasta, por si só, que o veredicto seja ditado por uma intuição do certo e do errado.

Percebe-se que, em vez de a Justiça ser cega, na verdade, tem ela muitos olhos, cada qual visualizando o fato sob uma perspectiva e gerando uma diversa avaliação. Tal não desmerece a Justiça, apenas revela a imensidão dos seus desafios, uma vez que a racionalidade está em diferentes caminhos, com o gravame de se poder motivar racionalmente a decisão de cunho emocional.

O controle da correção jurídica da decisão, contudo, pode realizar-se tendo em vista os precedentes, a doutrina, a adequação da sentença aos valores constitucionais e aos valores reputados relevantes na sociedade.

Mas, por mais que o magistrado se escude nos precedentes ou na dogmática, sentenciar é sempre árduo, em busca de se afastar de posições emocionais muitas vezes imperceptíveis. Por isso, julgar deve sempre gerar receio, pois quando tal não ocorrer surge o risco do arbítrio.

Julgar é um exercício lógico, mas também uma arte. Enfrentar o desafio de julgar pode ser um teste para o leitor que se arrisque a avaliar o caso acima retratado e dar o seu veredicto.

*Artigo publicado originalmente no Estadão deste sábado (3/7)